Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones

2010/11/08 | Par André Binette

La raison d’être de la Déclaration

Selon un récent rapport de l’ONU, il y aurait environ 370 millions d’Autochtones sur la Mère-Terre, répartis dans 90 pays. Ils représentent 5% de la population de la planète, mais 15% des pauvres, y compris un tiers des 900 millions de personnes les plus pauvres en milieu rural. Ils parlent la majorité des 7,000 langues de la planète (4,000), dont 90% sont menacées d’extinction d’ici la fin du présent siècle. Partout, les indices de pauvreté des peuples autochtones se situent sous les moyennes nationales :

«Although global statistics on the situation of indigenous peoples are not readily available, it is clear that indigenous peoples suffer disproportionately from poverty, marginalization, lack of adequate housing and income inequality.»

-State of the World’s Indigenous Peoples, United Nations (rapport en anglais seulement), Department of Economic and Social Affairs, Secretariat of the Permanent Forum on Indigenous Issues, 2009, ST/ESA/328, pp. 7, 21.

Même dans les pays développés, les peuples autochtones sont défavorisés par rapport aux non-autochtones. Ils vivent des existences plus brèves, reçoivent des soins de santé et une éducation de moins bonne qualité, et connaissent des taux de chômage plus élevés. Le Canada vient au huitième rang mondial selon l’indice du développement humain des Nations Unies en 2001, mais les Autochtones canadiens se situent au 32e rang.

-State of the World’s Indigenous Peoples, déjà cité, p. 23.

Quelles sont les causes de cette situation? Selon ce rapport, il est clair que les peuples autochtones subissent de manière disproportionnée les coûts du développement mondial des ressources naturelles:

«As the pressure on the Earth’s resources intensify, indigenous peoples bear disproportionate costs from resource-intensive and resource-extractive industries and activities such as mining, oil and gas development, large dams and other infrastructure projects, logging and plantations, bio-prospecting, industrial fishing and farming, and also eco-tourism and imposed conservation projects.» (p. 18)

Au Canada comme ailleurs, l’absence de protection juridique pour les terres et les ressources naturelles situées dans les territoires ancestraux autochtones, de même que la faible possibilité de tirer des revenus du développement de ces territoires, est l’une des causes principales de la pauvreté des Premières Nations, des Métis et des Inuit :

«The restrictions put on Aboriginal people’s ability to protect, meaningfully benefit from and freely dispose of their land and resources constitute the main obstacle to real economic development among First Nations, Métis and Inuit. As a result of land loss and severe limitations set by the various levels of government on the free use of and continuing benefit from their natural resources, Aboriginal people have become increasingly dependent on welfare measures undertaken by the federal and provincial governments. This accounts for the large disparities between Aboriginal peoples and Canadians. » (p. 24)

Le rapport rappelle que la Commission royale des peuples autochtones avait souligné en 1996 que depuis la Confédération en 1867, les peuples autochtones canadiens ont perdu deux tiers des terres qui leur avaient été attribuées à ce moment, pour diverses raisons dont l’appropriation, le vol, l’empiètement et les conséquences environnementales du développement (p. 24, note 33).

Enfin, le rapport conclut que l’un des plus grand défis mondiaux des peuples autochtones est d’assurer leur sécurité territoriale, la reconnaissance juridique de leurs droits sur leur territoires ancestraux et sur les ressources naturelles qui s’y trouvent, et le développement durable des terres et autres ressources renouvelables dans le but de renforcer la santé culturelle, économique et physique ainsi que le bien-être de ces premiers habitants. (p. 42)

Tel est le principal objectif de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, qui est née d’une volonté internationale de lutter contre les causes de la pauvreté et de la discrimination dont ils sont généralement davantage victimes que toute autre catégorie d’êtres humains.


L’adoption de la Déclaration et la position du Canada

La Déclaration a été adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 13 septembre 2007 après plus de vingt ans de discussions, sans doute un record de durée. Le vote fut de 144 États pour, 4 contre, et 11 abstentions. Les quatre votes négatifs sont venus du Canada, des États-Unis, de la Nouvelle-Zélande et de l’Australie, quatre pays dont le régime juridique relatif aux Autochtones, malgré d’importantes différences constitutionnelles, est issu d’une même origine, la common law britannique.

Depuis l’adoption de la Déclaration, un changement de gouvernement en Australie a conduit ce pays à renverser sa position. Il ne reste donc plus que trois États dans le camp du refus.

Au Canada, la Chambre des Communes, où le gouvernement est minoritaire, a appuyé la Déclaration le 8 avril 2008. La résolution alors adoptée avec le soutien des trois partis d’opposition se lisait comme suit :

«Que le gouvernement souscrive à la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones adoptée par l’Assemblée générale des Nations Unies le 13 septembre 2007 et que le Parlement et le gouvernement du Canada procèdent à la mise en œuvre complète des normes qui s’en dégagent.»

Le 22 décembre 2009, le gouvernement de l’Ontario demandait au gouvernement canadien de réexaminer sa position au sujet de la Déclaration afin qu’il fasse la preuve de son engagement à améliorer la vie des peuples autochtones partout au Canada. A cette occasion, le ministre des Affaires autochtones de l’Ontario, l’honorable Brad Duguid, a déclaré :

«Un nouvel examen de la position canadienne relativement à la Déclaration serait le signe que le Canada tient à établir des relations ouvertes et constructives avec les peuples autochtones. En ma qualité de ministre des Affaires autochtones de l’Ontario, je sais que les peuples autochtones de notre province considèrent la Déclaration comme une base solide sur laquelle s’appuyer pour progresser ensemble.»

-Communiqué du ministre des Affaires autochtones de l’Ontario, 22 décembre 2009.

Même si aucune déclaration de soutien à la Déclaration n’a émané du gouvernement du Québec, le Discours du Trône fédéral du 3 mars 2010 contenait pour la première fois un engagement à considérer la ratification de la Déclaration, en des termes qui laissent toutefois supposer que cette ratification pourrait avoir une portée limitée :

«Notre pays a des racines autochtones. La Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones a reçu la reconnaissance conditionnelle d’un nombre grandissant d’États. Notre gouvernement prendra des mesures en vue d’appuyer ce document aspiratoire, dans le respect intégral de la Constitution et des lois du Canada.»

La veille du vote à l’Assemblée générale de l’ONU à New York, le ministre des Affaires indiennes et du Nord canadien et le ministre des Affaires étrangères, les honorables Chuck Strahl et Maxime Bernier, avaient émis une déclaration commune afin d’expliquer la position négative du Canada. Ils avaient alors exprimé de sérieuses réserves au sujet de nombreuses dispositions de la Déclaration, sinon la majorité d’entre elles :

«Notre position, fondée sur des principes, est demeurée la même. Nous avons publiquement déclaré que nous avions des préoccupations importantes au sujet du libellé de certaines dispositions, notamment sur les questions suivantes : les terres, les territoires, les ressources, l’utilisation du consentement préalable libre et informé à titre de veto, l’autonomie gouvernementale sans la reconnaissance de l’importance des négociations, la propriété intellectuelle, les questions militaires ainsi que la nécessité d’obtenir un équilibre entre les droits et les obligations des peuples autochtones, des États membres et des tierces parties.

Ainsi, par exemple, l’article 26 se lit comme suit : Les peuples autochtones ont le droit aux terres, territoires et ressources qu’ils possèdent et occupent traditionnellement ou qu’ils ont utilisés ou acquis. Il se pourrait que des groupes autochtones invoquent cet article pour remettre en question et rouvrir des traités historiques et modernes et pour appuyer des revendications déjà réglées.

Par ailleurs, certaines dispositions relatives au concept de consentement préalable libre et éclairé sont trop restrictives. L’article 19, par exemple, laisse supposer que les États ne peuvent agir sans le consentement des peuples autochtones, même lorsqu’il s’agit de prendre des mesures générales qui touchent autant les peuples autochtones que non autochtones.»

-Déclaration du nouveau gouvernement du Canada au sujet de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, Affaires indiennes et du Nord Canada, 12 septembre 2007, 2 p.

Le site Internet du ministère des Affaires indiennes exprime d’autres objections à la Déclaration. Le gouvernement invoque de possibles conflits avec la Charte canadienne des droits et libertés et avec la jurisprudence de la Cour suprême. Le Canada prétend que la Déclaration est vague et ambigüe surtout dans la section sur les terres et ressources :

«Comme il le mentionne dans sa Déclaration au Conseil des droits de l’homme, le Canada estime que les dispositions sur les terres, territoires et ressources sont générales et vagues et qu’elles prêtent à de multiples interprétations. On pourrait les invoquer pour revendiquer de vastes droits de propriété sur des territoires traditionnels, même lorsque ces droits ont été légalement cédés par traité…»

Le gouvernement canadien actuel est aussi en désaccord avec les dispositions sur l’autonomie gouvernementale pour le motif qu’elles «n’indiquent pas clairement comment les gouvernements autochtones pourraient travailler avec les autres ordres de gouvernement, notamment en ce qui concerne les lois d’une importance nationale majeure et les questions de financement».

-Affaires indiennes et du Nord Canada, Position du Canada : Projet de Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones, 29 juin 2006, site Internet consulté le 11 mars 2010.

Ces inquiétudes sont fondamentales et étendues, car elles visent les principaux concepts qui se trouvent au cœur de la Déclaration.

Pour sa part, le gouvernement fédéral précédent, malgré ses réticences, aurait eu l’intention d’adhérer à la Déclaration, selon une participante de longue date aux négociations, qui représentait l’organisme Droits et Démocratie :

«Le gouvernement libéral avait toujours été réticent à appuyer la rédaction de certains articles comme l’article 26 (terres) et contestait la portée du «consentement préalable, donné librement et en toute connaissance de cause», mais cela ne l’aurait pas empêché de voter en faveur de la Déclaration. Tout au plus aurait-il prononcé une déclaration interprétative des articles contentieux (comme l’ont fait d’autres pays, comme la France et le Japon). Cette décision a été confirmée par Paul Martin lors d’un débat public, tenu le 3 octobre 2006, à l’Université d’Ottawa.»

-M. Léger, «L’histoire de la Déclaration des Nations Unies sur les droits des peuples autochtones», Recherches amérindiennes au Québec, vol. XXXVII, nos 2-3, 2007, pp. 145-155, à la p. 151.

Les inquiétudes exprimées par le gouvernement canadien actuel sont-elles fondées? Pour être en mesure de répondre à cette question, il faut examiner de plus près le contenu de la Déclaration, et ensuite se demander quelle est sa nature juridique.


Le contenu de la Déclaration

La Déclaration reconnaît un vaste éventail de droits individuels et collectifs, qui comprennent tant des droits civils et politiques que des droits économiques et sociaux.

Elle a d’abord la particularité de reconnaître pour la première fois que les peuples autochtones détiennent le droit à l’autodétermination (article 3), l’une des dispositions qui a suscité d’âpres discussions. Selon l’article 4, dans l’exercice de leur droit à l’autodétermination les peuples autochtones détiennent le droit d’être autonomes et de s’administrer eux-mêmes pour tout ce qui touche à leurs affaires intérieures et locales, ainsi que de disposer des moyens de financer leurs activités autonomes. L’article 46, paragraphe 1, fixe les limites du droit à l’autodétermination en soulignant que rien dans la Déclaration ne doit servir à détruire ou amoindrir, totalement ou partiellement, l’intégrité territoriale ou l’unité politique d’un État souverain et indépendant.

Les États ont aussi l’obligation de coopérer de bonne foi avec les peuples autochtones intéressés, avant d’adopter et d’appliquer des mesures législatives ou administratives susceptibles de les concerner, afin d’obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause (article 19). L’article 32 apporte toutefois une nuance qui peut, ou non, se révéler importante en ce qui concerne la nécessité du consentement autochtone avant l’approbation de tout projet ayant des incidences sur leurs terres ou territoires, notamment en ce qui concerne la mise en valeur, l’utilisation ou l’exploitation des ressources minérales, hydriques ou autres. Dans ce cas, l’article 32 exige que les États coopèrent de bonne foi en vue d’obtenir leur consentement. Cette formulation a été l’un des compromis qui a rendu possible l’adoption de la Déclaration. Un auteur a expliqué ce compromis en ces termes :

«Or, consentement suscitait l’opposition de plusieurs pays, dont le Canada, qui y voyaient un droit de veto sur les futurs projets de développement ou sur les législations concernant les Autochtones. Pour ces derniers, c’était au contraire un élément essentiel du droit au développement et une condition de leur pérennité comme peuples.

Le Président [du groupe de travail de la Commission des droits de l’homme de l’ONU] a choisi un compromis en utilisant la formule : consultent en vue d’obtenir le consentement dans le cas des projets de développement. »

-M. Léger, déjà citée, pp. 146-147.

La Déclaration reconnaît le droit de pratiquer et de protéger les cultures, coutumes, spiritualités, médecines traditionnelles, langues, systèmes éducatifs et la propriété intellectuelle des peuples autochtones (articles 11 à 14, et 31).

L’article 26 est l’une des dispositions centrales de la Déclaration. Il énonce que les peuples autochtones ont le droit aux terres, territoires et ressources qu’ils possèdent et occupent traditionnellement ou qu’ils ont utilisés ou acquis. Le lien fondamental et profond entre les peuples autochtones et leurs terres ancestrales est ainsi confirmé. L’article 28 en tire un corollaire, qui consiste en un droit à la restitution, ou lorsque ce n’est pas possible à l’indemnisation juste, correcte et équitable pour les terres, territoires ou ressources confisqués, pris, occupés, exploités ou dégradés sans leur consentement préalable.

La Déclaration reconnaît par ailleurs plusieurs autres droits, comme le droit aux contacts transfrontaliers pour les peuples séparés par une frontière à l’article 36 (on peut penser au cas des Inuit du Nunavik et du Nunavut qui entretiennent des liens particuliers avec le Groënland), le droit à l’éducation à l’article 14, à la protection de l’environnement et de la capacité productive de leurs terres ou territoires ou ressources à l’article 29, à ne pas subir des activités militaires sans consultations à l’article 30, et à l’application des traités conclus avec l’État à l’article 37.

Fait surprenant, la Déclaration ne contient aucune définition des peuples autochtones et s’en remet implicitement au principe d’auto-identification. Il serait difficile de s’entendre sur une définition universellement applicable, particulièrement à l’extérieur de ce qu’il est convenu d’appeler le Nouveau Monde, c’est-à-dire le grand espace territorial constitué des Amériques, de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande. En Asie, en Afrique, même en Europe, il serait plus difficile de distinguer les Autochtones des minorités en général, si bien que les Basques, les Bretons, les Arabes iraniens, les Tibétains, les Kurdes, les Palestiniens ou certains peuples africains pourraient avoir avantage à se considérer comme des Autochtones pour pouvoir bénéficier de la Déclaration, qui est plus favorable à certains égards que les instruments internationaux relatifs aux minorités, notamment pour ce qui concerne le rapport au territoire traditionnel. Cependant, selon le professeur Kymlicka, un expert canadien qui fait autorité mondialement sur les droits des minorités, il faut s’attendre à une vive résistance des États à une telle extension de la portée de la Déclaration :

«Not surprisingly, an increasing number of homeland groups in Africa, Asia, and the Middle East are adopting the indigenous label. Consider the Arab-speaking minority in the Ahwaz region of Iran, whose homeland has been subject to state policies of Persianization, including the suppression of Arab language rights, renaming of towns and villages to erase evidence of their Persian history, and settlement policies that swamp the Ahwaz with Persian settlers. In the past, Ahwaz leaders have gone to the UN Working Group on Minorities to complain that their rights as a national minority in relation to their traditional territory are not respected. But since the UN does not recognize national minorities as having any distinctive rights in relation to their areas of historic settlement, the Ahwaz have re-labeled themselves as an indigenous people, and have attended the UN Working Group on Indigenous Populations instead. Similarly, various homeland minorities in Africa that once attended the Working Group on Minorities have rebranded themselves as indigenous peoples, primarily to gain protection for their land rights. Leaders amongst the Crimean Tatars, Roma, Afro-Latinos, Palestinians, Chechens, Dalits, and Tibetans are now debating whether to self-identify as indigenous (…). Even the Kurds – the textbook example of a ‘captive nation’ or stateless national minority – are debating this option. And if the Kurds, why not the Catalans or the Basques? Indeed, some advocates for the historic Frisian minority in the Netherlands have started to adopt the label of an indigenous people…

In all of these cases, national minorities are responding to the fact that the UN’s generic minority rights are ‘’fatally weak’’, since they do not protect any claims based on historic settlement or territorial attachments. Given international law as it now stands, recognition as an indigenous people is the only route to secure protection for these interests.

(…)

Unfortunately, this is not a sustainable approach.»

-Le professeur Will Kymlicka est un professeur de philosophie politique à l’Université Queen’s de Kingston, en Ontario. Il m’a transmis gracieusement un texte inédit dont le passage cité est un extrait. Ce texte constituera un chapitre, intitulé Beyond the Indigenous/Minority Dichotomy?, d’un ouvrage collectif qui sera publié plus tard cette année : S. Allen et A. Xantahki (eds.), Reflections on the United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples and International Law, Hart Publishing, 2010. Le passage cité se trouve à la page 19 de son manuscrit.

Le professeur Kymlicka précise que cette approche n’est pas soutenable particulièrement en ce qui concerne le droit à l’autodétermination, qui, selon une ancienne présidente du Groupe de travail de l’ONU sur les peuples autochtones, n’aurait été reconnu à ceux-ci que parce qu’ils sont faibles et vulnérables. Dans leur cas, l’exercice du droit à l’autodétermination a peu de chances de représenter une menace pour l’État. Il en serait tout autrement pour les autres minorités mentionnées, qui soulèvent pour les États concernés des questions majeures de sécurité nationale et d’intégrité territoriale. (pp. 16-17)

Le principe d’auto-identification permettra cependant aux Métis canadiens de se prévaloir de la Déclaration, d’autant plus facilement qu’ils bénéficient déjà d’une reconnaissance constitutionnelle explicite conférée par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Par ailleurs, le préambule de la Déclaration affirme que celle-ci constitue un idéal à atteindre, mais l’article 43 précise que les droits reconnus dans la Déclaration constituent les normes minimales nécessaires à la survie, à la dignité et au bien-être des peuples autochtones du monde. Cette contradiction apparente soulève la question de l’effet juridique de la Déclaration.


L’effet juridique de la Déclaration

En général, un État ne peut être lié que par deux catégories de règles du droit international : le traité ou la coutume internationale. Un traité ne peut lier un État que s’il y consent, et il est clair que la Déclaration n’est pas un traité. Par contre, la coutume peut obliger un État qui n’y a pas consenti :

«It is entirely possible that a customary norm may have been created without the involvement of a State that is bound by it. Consequently, from the perspective of political legitimacy, a norm of customary international law concerning human rights may not have been endorsed by the national community which is directly responsible for its realisation and so, regardless of its binding force, the norm will remain external to the national community. In contrast, a treaty would have been agreed to by State representatives and, therefore, it would have been directly endorsed by that community, irrespective of whether it was directly enforceable in international law.»

-Stephen Allen, The UN Declaration on the Rights of Indigenous Peoples and the Limits of the International Legal Project in the Indigenous Context, S. Allen et A. Xanthaki, déjà cite, Hart Publishing, 2010. Il s’agit d’un autre chapitre inédit de l’ouvrage cité plus haut qui sera publié plus tard cette année: p. 7 du manuscrit.

Sur le plan technique, la Déclaration est une résolution de l’Assemblée Générale des Nations Unies. De telles résolutions constituent des recommandations en vertu de l‘article 10 de la Charte des Nations Unies et n’ont normalement pas un caractère juridique obligatoire. Cependant, elles peuvent créer des obligations juridiques pour les États, même ceux qui s’y sont opposés, si elles expriment le droit coutumier international. En effet, une résolution de l’Assemblée Générale peut constituer la preuve de l’opinio juris des États, leur perception du droit international, qui est l’un des deux éléments nécessaires pour établir le droit coutumier, l’autre étant la pratique des États.

-Voir l’arrêt de la Cour internationale de Justice dans Affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua (Nicaragua c. U.S.A.), C.I.J. Recueil 1986 au para. 188.

Ces conditions peuvent être réunies pour l’ensemble de la Déclaration, ou seulement certaines de ses dispositions. Afin de déterminer si une résolution de l’Assemblée Générale représente l’opinio juris suffisante pour créer une coutume, il faut examiner le nombre d’États qui ont voté en faveur de la Déclaration et leur caractère représentatif de l’ensemble de la communauté internationale, de même que les déclarations faites par les représentants des États au moment du vote.

Une majorité écrasante des membres de l’ONU a voté en faveur de la Déclaration. Les membres de la majorité représentaient tous les continents, et différentes catégories d’États, allant des pays les plus développés aux pays en voie de développement. Il est vrai que les trois États toujours récalcitrants sont parmi les plus concernés, puisque d’importantes populations autochtones habitent sur leurs territoires nationaux. Cependant, il en est ainsi également de plusieurs autres États qui ont voté en faveur de la Déclaration, y compris le Japon, l’Inde, la Chine, la Suède, la Norvège, la France (dans ses territoires d’outre-mer aux Antilles, en Amérique du Sud ou en Océanie) et plusieurs États latino-américains.

En ce qui a trait aux déclarations faites par les États lors de l’adoption de la Déclaration, la situation est plus ambigüe. Seuls deux pays ayant voté en faveur de la Déclaration ont clairement indiqué que la Déclaration n’avait aucune valeur obligatoire, le Royaume-Uni et la Turquie. De là à déduire que les États qui ne se sont pas prononcés acceptaient d’être liés juridiquement serait forcer l’interprétation. A tout prendre, la déclaration de la Guyane est peut-être la plus juste : la Déclaration est de nature politique, mais elle n’est pas sans implications juridiques potentielles, ce qui renvoie en particulier à la pratique des États.

-S. Allen, déjà cité, à la p. 3.

Quant à la pratique des États, l’autre élément constitutif de la coutume internationale, elle est variable et inégale. Elle peut donner lieu à la formation d’une coutume pour certaines dispositions de la Convention, mais pas nécessairement chacune d’entre elles. Cette pratique pourra évoluer avec le temps; on parlera alors d’une coutume en voie de formation ou de raffermissement.

Si la coutume internationale est établie par un tribunal international ou l’une des instances spécialisées des Nations Unies chargée de la mise en œuvre de la Déclaration, le Canada peut être tenu responsable pour sa violation éventuelle sur le plan international.

Il faut de plus se demander si la coutume internationale, si elle existe, fait aussi partie du droit canadien. C’est à cette condition que la Déclaration pourra être invoquée devant les tribunaux québécois et canadiens.


L’effet juridique de la Déclaration au Canada

Selon la doctrine juridique, qui s’appuie sur une ancienne jurisprudence britannique, le droit coutumier international fait automatiquement partie de la common law canadienne par voie d’adoption judiciaire. Il n’est donc pas nécessaire qu’une loi vienne déclarer ou confirmer cette adoption :

«Customary international law enters a legal system automatically by way of adoption.

The adoption approach means that customary international law is deemed to form part of the common law. As Gibras Von Ert notes, ‘’[t]he common law looks on customary international law as a facet of itself’’. Thus, when a court is satisfied that a given proposition amounts to a rule of customary international law, it will apply it as a rule of common law.»

-A. de Mestral et E. Fox-Decent, Rethinking The Relationship Between International and Domestic Law, (2008) 53 McGill L.J. 573. Les auteurs citent G. Van Ert, Using International Law in Canadian Courts, 2e éd., Toronto, Irwin Law, 2008, p. 182.

La preuve de la coutume internationale est difficile, mais une fois établie, les tribunaux s’efforceront d’interpréter le droit canadien de manière compatible avec elle. Elle devra cependant céder devant une loi canadienne ou provinciale valide, ou une règle constitutionnelle, qui est clairement à l’effet contraire.

-A. de Mestral et E. Fox-Decent, déjà cités, p. 585.

Comme une grande partie du droit autochtone canadien ne découle directement ni de la Constitution ni des lois, mais bien de la jurisprudence qui les interprète, on peut supposer que cette jurisprudence, ou judge-made law, pourra désormais être influencée par la Déclaration. C’est peut-être justement ce qui préoccupe le gouvernement fédéral actuel, qui pourrait chercher un moyen d’encadrer cette interprétation future, une entreprise qui serait aléatoire et probablement futile à long terme.

La jurisprudence canadienne moderne a été jusqu'à récemment plus incertaine que la doctrine au sujet du statut de la coutume internationale en droit canadien. Ainsi, le Renvoi relatif à la sécession du Québec, [1998] 2 R.C.S. 217, a considéré certaines règles coutumières internationales relatives à la sécession des États sans mentionner explicitement qu’elles faisaient partie du droit canadien. De même, dans Mitchell c. Canada (Ministre du revenu national), [2001] 1 R.C.S. 911, la Cour suprême a cité l’article 35 du projet de Déclaration des nations Unies sur les droits des peuples autochtones sans analyser sa nature juridique.

Une clarification salutaire est venue en 2007 dans l’arrêt R. c. Hape, [2007] 2 R.C.S. 292. Dans ce jugement, la Cour suprême a nettement décidé que les règles coutumières prohibitives, celles qui empêchent un certain comportement de l’État, font partie du droit canadien (au par. 39). La doctrine, qui avait critiqué l’imprécision antérieure du plus haut tribunal canadien sur ce sujet, estime qu’il n’y a aucune raison pour que d’autres catégories de règles coutumières, telles que les règles qui autorisent l’État à agir, ou celles qui confèrent des droits à des citoyens ou à des groupes face à l’État, soient exclues de la common law :

«In light of Hape, Van Ert has been able to take a more positive stance when he states that [o]n balance, the better view is that Canadian law continues to incorporate rules of customary international law

-A. de Mestral et E. Fox-Decent, déjà cités, p.587, note 74.

La difficulté sera donc de faire la preuve de l’existence de la coutume internationale, plutôt que de convaincre le juge canadien de l’adopter une fois que son existence est démontrée. Selon un auteur, les tenants de la judiciarisation de la Déclaration soutiennent souvent qu’elle ne crée aucun nouveau droit, mais qu’elle constitue une application au cas particulier des peuples autochtones de droits déjà existants ou tout au plus une nouvelle interprétation de ces droits. Cette approche, qui peut servir à remédier à la difficulté de prouver l’existence d’une coutume nouvelle, sous-estime le caractère innovateur de la Déclaration et ne paraît pas destinée à un avenir prometteur.

-S. Allen, déjà cité, p. 5.

Une autre des principales analystes de la Déclaration souligne les aspects originaux de la Déclaration qui vont au-delà du droit existant, et qui semble exclure par conséquent que l’ensemble de ces dispositions puisse être considérée comme du droit coutumier :

«Contrary to well-accepted rights, the Declaration also includes provisions that go beyond existing international law norms.»

-A. Xanthaki, Indigenous Rights and United Nations Standards, Cambridge University Press, 2007, p. 116

Les tenants de l’approche légaliste cherchent aussi à assortir la Déclaration d’un Protocole sur les droits autochtones qui serait clairement contraignant mais peut-être plus difficile à obtenir que la Déclaration elle-même. Le projet de Protocole reconnaît implicitement la valeur non contraignante de la Déclaration.

Comme le débat sur la nature juridique de la Déclaration risque au mieux de donner des résultats incertains, fragiles ou partiels dans un avenir prévisible, la contribution la plus importante de la Déclaration se situe peut-être à un autre niveau. Tout comme les chartes des droits du Québec ou du Canada, ou la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, ne peut-elle pas aussi être appelée à jouer un important rôle pédagogique et moral en influençant l’évolution des valeurs politiques et sociales relativement aux peuples autochtones? Elle peut contribuer à former de nouvelles générations de décideurs des secteurs public et privé, y compris des juges, des hauts fonctionnaires, des hommes et des femmes politiques et des négociateurs, qui auront davantage le réflexe de tenir compte des droits autochtones dans leurs décisions et qui développeront une sensibilité à cet égard qui fait trop souvent défaut à ce jour. En cela, la Déclaration offre une nouvelle voie de réconciliation avec les Premières Nations, les Inuit et les Métis en exprimant la volonté permanente de la communauté internationale de soutenir la perspective qui a toujours été celle de ces derniers, et de s’en rapprocher.



La Déclaration et la réconciliation avec les peuples autochtones du Québec

L’Assemblée des Premières Nations du Canada, l’Association des femmes autochtones du Canada, la Conférence circumpolaire inuite et le Grand Conseil des Cris ont investi beaucoup de ressources et d’efforts pendant plusieurs années en vue de l’adoption de la Déclaration, avec l’appui d’organisations religieuses et d’organismes de défense des droits humains. L’une des raisons qui ont motivé ces efforts est le degré élevé d’insatisfaction à l’égard de la situation des peuples autochtones au Canada malgré l’adoption de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982, qui est censé protéger les droits ancestraux. Les espoirs suscités par le rapport de la Commission royale sur les peuples autochtones en 1996 et par certains jugements de la Cour suprême, dont l’arrêt Delgamuukw en 1997, ont été largement déçus malgré certains progrès, tels que le règlement partiel du dossier des pensionnats, les excuses officielles du gouvernement canadien, et la conclusion d’environ 25 traités modernes au Canada depuis la Convention de la Baie James et du Nord québécois en 1975.

Les problèmes fondamentaux déjà mentionnés demeurent : la pauvreté, le sous-financement de la santé et de l’éducation, la faiblesse de l’autonomie gouvernementale, l’exclusion des fruits du développement économique sur les territoires ancestraux. Plusieurs Premières Nations refusent encore de participer à la négociation de traités, car elles considèrent que le déséquilibre des parties ne peut conduire à des solutions équitables et elles considèrent inacceptables certaines positions fondamentales des gouvernements, qui exigent toujours qu’elles renoncent à leurs droits ancestraux pour les remplacer par ceux définis dans le traité, une position condamnée plus d’une fois par des instances des Nations Unies.

De plus, le coût des négociations est très élevé. Il peut s’élever à des dizaines de millions au cours de longues années, une somme qui est avancée par le gouvernement fédéral mais déduite du règlement final.

Les Premières Nations qui se tournent vers les tribunaux pour faire la preuve de leur titre ou de leurs autres droits ancestraux doivent être prêts y consacrer jusqu’à une décennie, ou même davantage, et d’autres dizaines de millions de dollars avec des résultats souvent incertains. Celles qui réussissent à se créer un rapport de force conjoncturel avec l’aide d’une stratégie politique et médiatique efficace, comme les Cris de la Baie James l’ont fait à deux reprises, peuvent obtenir des gains majeurs. Cette situation est exceptionnelle et ne s’étend pas à la vaste majorité des Premières Nations. Étant donné l’ampleur des enjeux politiques, économiques et constitutionnels dans certains litiges majeurs, les procureurs généraux peuvent utiliser tous les moyens de procédure à leur disposition pour allonger et alourdir les litiges, afin de mettre à l’épreuve la volonté et les ressources financières des demandeurs, qui se trouvent dans la situation, anormale à leurs yeux, de démontrer leur existence historique et l’étendue de leurs territoires devant les tribunaux d’un autre peuple, qui est venu s’établir malgré eux et qui a imposé ses lois et ses conceptions du développement. La preuve exigée par la Cour suprême, souvent critiquée, doit démontrer l’existence des droits ancestraux avant l’arrivée des Européens jusqu’à nos jours et repose sur le témoignage d’experts, la documentation historique et la tradition orale. Elle est l’une des plus lourdes, des plus longues et des plus coûteuses qui soient dans tous les domaines du droit canadien. L’absence d’une instance spécialisée pour les litiges portant sur les droits territoriaux rend inévitable le passage devant les tribunaux de droit commun dans un contexte de confrontation, dont les juges doivent se familiariser avec des règles particulières qui mettent en jeu de vastes problématiques sociales qu’ils n’ont pas l’habitude de résoudre.

L’aide financière fédérale offerte pour négocier n’a jamais été disponible pour les recours judiciaires des Premières Nations, mais la Cour suprême a créé en 2004 la possibilité d’obtenir des provisions pour frais dans les cas des communautés les plus démunies. Les minorités linguistiques de langue officielle ont quant à elles pu bénéficier pendant des décennies de l’aide fédérale pour s’adresser aux tribunaux afin de protéger leurs droits constitutionnels, un exemple éloquent de deux poids, deux mesures.

Certaines Premières Nations, qui ne font confiance ni aux tribunaux canadiens, ni aux traités, se tournent vers des instances internationales, notamment la Cour interaméricaine des droits de l’homme, dont la jurisprudence est actuellement plus favorable aux peuples autochtones, pour affirmer leurs droits.

-Cour interaméricaine des droits de l’homme, Awas Tingni v. Republic of Nicaragua, jugement du 31 août 2001; Moiwana Village v. Suriname, jugement du 15 juin 2005.

Ces facteurs font en sorte qu’au Québec, la situation est la suivante :

-deux Premières Nations, les Mic-Mac et les Anishnabe, ne participent pas à des négociations territoriales globales en vue de la conclusion d’un traité;

-deux autres Premières Nations, les Atikamekw et les Innus, participent à des négociations qui durent depuis des décennies sans qu’on en voie l’aboutissement. Dans le cas des Innus, seules trois des neuf communautés participent à ces négociations, qu’il est convenu d’appeler l’Approche commune;

-le seul traité moderne au Québec, la Convention de la Baie James, est issu d’un règlement hors Cour d’un litige majeur en 1975. La Paix des Braves, qui est la principale mise à jour de la Convention, est le produit d’un deuxième règlement hors Cour en 2001. La stratégie judiciaire est la seule qui a conduit à un traité moderne au Québec. La Convention a cependant démontré sa nature évolutive avec une quinzaine de modifications convenues entre les parties.

Pendant que cette situation perdure, des injustices criantes ne sont pas réglées, dont voici quelques exemples :

-la loi fédérale de mise en œuvre de la Convention de la Baie James a éteint les droits des nations voisines non signataires de la Convention sans compensation. Ces nations fréquentaient le territoire de la Convention depuis des temps immémoriaux. Il s’agit d’une expropriation profondément injuste et immorale de droits qui ont Son impact sur la réconciliation avec les Premières Nations au Québec

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